“蹭热点”？当心涉嫌虚假宣传

　　在如今的话题社会，“蹭热点”作为常见现象，因其成本低，又能借着热点的东风顺势引流，吸引大众目光，便成为了许多媒体、商家、品牌企业甚至个人的首选营销手段。但是热点并非想蹭就能蹭，如果将热点作为自己商品的卖点，而自己的商品与热点并无实际关联，则涉嫌虚假宣传。根据我国《反不正当竞争法》第八条的规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”，因此“蹭热点”这种营销手段并非十分妥当，一不小心便涉及虚假宣传，构成不正当竞争行为，行为人还要承担相应的侵权责任。如何界定虚假宣传，下面介绍几个影视、剧本创作等行业宣发过程中的案例。

　　案例一：《笔仙3》《笔仙惊魂3》傻傻分不清

　　2012年，韩国安兵基导演计划在中国重拍自己的成名作《笔仙》电影，宣布7月份暑期上映，然而第二天突然冒出一部名叫《笔仙惊魂》的电影，并宣布于6月份上映，最终《笔仙》电影获得6200万票房，《笔仙惊魂》电影也揽获2300万票房。2014年，《笔仙3》刚刚宣布定档7月份，“笔仙惊魂”再次“蹭热点”，在未拍摄《笔仙惊魂2》的情况下，宣布《笔仙惊魂3》定档于4月份，其出品方泽西年代公司和星河联盟公司在媒体宣传中称《笔仙惊魂3》是“笔仙系列的恐怖升级之作”。许多影迷都表示分不清两部影片，最终《笔仙惊魂3》收获3200万票房。北京永旭良辰公司作为《笔仙》系列电影的出品方，面对不停地被“蹭热点”，一怒之下将泽西年代公司和星河联盟公司诉至法院，认为其抢映及引人误解的虚假宣传属于不正当竞争行为。

　　北京市高级人民法院在(2014)高民(知)终字第3650号民事判决书中写道，两部影片片名近似，且均属于悬疑惊悚片类型，本身就存在一定程度的相似性。泽西年代公司和星河联盟公司在媒体宣传中称《笔仙惊魂3》是笔仙系列的恐怖升级之作，两公司的宣传行为属故意以模棱两可的歧义性词语宣传《笔仙惊魂3》，足以使相关公众产生误解，将《笔仙惊魂3》与永旭良辰公司的《笔仙》《笔仙Ⅱ》系列相混淆，构成虚假宣传，应当承担相应的法律责任。最终法院判决泽西年代公司和星河联盟公司连带承担50万元的赔偿责任。

　　案例二：《摸金校尉》vs《鬼吹灯》谁是电影原著小说

　　张牧野创作了《鬼吹灯》系列探险盗墓小说，因独特的艺术特点吸引了众多读者，随后张牧野将《鬼吹灯》系列小说著作财产权转让给玄霆娱乐公司。万达公司经玄霆娱乐公司授权后，根据《鬼吹灯Ⅱ》小说改编拍摄了电影《寻龙诀》，获得了良好的口碑和票房。2014年群言出版社经张牧野、先锋出版公司授权后，以纸质图书形式出版发行了《摸金校尉之九幽将军》小说，但是该图书封面使用了电影《寻龙诀》海报、预告片台词、电影上映信息，使用电影《寻龙诀》预告片作为图书宣传视频，以及在宣传图书时发布“看着电影再配上小说”和以《寻龙诀》电影票作奖品等诸多行为。玄霆娱乐公司认为上述纸质图书的宣传推广行为，会使读者把《摸金校尉》误认为电影《寻龙诀》的原著小说，增加了自己的交易机会和竞争优势，而实际上电影《寻龙诀》系根据《鬼吹灯》系列小说改编，因此群言出版等公司的行为应该从整体上认定构成引人误解的虚假宣传行为。

　　上海市浦东新区人民法院在（2015）浦民三(知)初字第838号民事判决书中写道，虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量、性能、用途、生产者、产地等作出与实际情况不符合的宣传。被告图书封面封底的整体使用方式会使相关公众产生混淆和误认的后果，导致相关公众误以为被控侵权图书系电影《寻龙诀》的原著小说或与该电影原著内容有关联。电影《寻龙诀》上映后取得了良好的口碑和票房业绩，在一定程度上也会带动电影原著小说的销量，亦大力提升原著小说衍生品开发市场的竞争力。故被控侵权图书封面封底的使用及被告一系列的对外宣传推广行为，易使相关公众将被控侵权图书误认为电影《寻龙诀》的原著或与原著内容有关联。该行为可能会造成取代原告原著小说地位的后果，会对原告利益造成重大的损害。被告宣传推广的整体行为及被控侵权图书封面封底的使用方式构成引人误解的虚假宣传行为。

　　案例三：电视剧《龙门镖局》宣传推介纠纷 对比式宣传是否会导致相关公众的误认

　　2005年宁财神创作了古装情景喜剧《武林外传》的剧本，联盟影业公司投资拍摄成80集电视剧，播出后火爆全国。2012年宁财神又创作了同类型喜剧《龙门镖局》的剧本，由小马奔腾壹公司、小马奔腾公司、安徽广播电视台等八家公司联合出品同名电视剧。因两剧本均出自编剧宁财神之手，且两剧客观上存在一脉相承的人物关系，联盟影业公司认为后出品的《龙门镖局》在宣传发行过程中故意与《武林外传》进行对比，明示、暗示《龙门镖局》与《武林外传》存在前世今生关系，且编剧宁财神多次宣称《龙门镖局》系《武林外传》的升级版，厚此薄彼，故将小马奔腾壹公司等八被告诉至北京知产法院，主张其构成虚假宣传等不正当竞争行为，索赔3000万元。

　　北京市高级人民法院在(2019)京民终229号民事判决书中写道，在认定某一宣传行为是否构成虚假宣传行为时，不仅要对宣传内容的真实性、客观性进行分析，也要关注宣传行为的后果是否导致了相关公众的误认，造成了引人误解的实际后果或者可能性。《龙门镖局》和《武林外传》至少存在剧情元素、拍摄场地、制作、叙事结构等方面的改变或提升。由于艺术作品本身的特性，以及观众欣赏需求的多样性，其水平和质量的高低往往缺乏客观的标准，相关公众对于一部影视剧的质量评判通常也不会仅依赖于他人的推介。对于电视剧的观众而言，不会像购买商品的相关公众那样，基于某一产品系另一产品的升级版的表述就选择一个产品并当然地放弃另一产品。电视剧与其他商品相比，对于观众而言，不同剧之间并不当然地具有替代性。就版权交易市场而言，在案证据无法证明被告的宣传内容对联盟影业公司《武林外传》电视剧的版权授权市场带来了负面影响，也无证据证明联盟影业公司在《武林外传》电视剧的版权授权市场上因此遭受损失。因此，有关《龙门镖局》宣传行为并不构成虚假宣传行为。

　　案例四：跟着《欢乐颂》五美“选保险”正当使用影视作品人物的公共文化功能

　　《欢乐颂》是由正午阳光公司打造的现代都市剧，讲述了欢乐颂小区里五个来自不同家庭、性格迥异的女孩们，统称为“五美”。该剧播放期间获得较高收视率，并斩获多个影视奖项，具有较高知名度。太平人寿公司趁着《欢乐颂》电视剧火热期间，“蹭热点”在自己的微信公众号、官方微博等发布了两篇题为《跟着<欢乐颂>“五美”选保险》的宣传文章，使用了《欢乐颂》电视剧的剧名、“五美”人物设置以及部分剧照为素材，以“五美”人物设置为参照，对太平人寿公司的保险产品进行类型划分，用以实现对产品的宣传。正午阳光公司认为太平人寿公司对《欢乐颂》电视剧元素的使用，会使社会公众因基于对电视剧的信任从而误认太平人寿公司的市场优势，进而误导消费者选择太平人寿公司的保险产品，社会公众会误认两公司之间存在合作关系，太平人寿公司行为属于虚假宣传的不正当竞争行为。

　　北京市朝阳区人民法院在(2017)京0105民初10025号民事判决书中写道，在认定商品宣传是否构成引人误解的虚假宣传时，应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、被宣传对象的实际情况及自身需求、具体的宣传行为等因素，综合判断宣传内容是否足以引起相关公众的误解。文章借助电视剧《欢乐颂》中的人物角色等元素，介绍了不同类型的人群如何购买不同类型的保险产品，并未将电视剧中的人物作为保险产品的代言人，也未对保险产品进行不切实际的宣传。涉案电视剧人物角色在涉案文章中仅仅起到划分职场人群类型、容易让消费者感同身受地理解、容易使信息更简便高效地传递的作用，这正是利用了涉案电视剧的公共文化功能。根据日常生活经验，相关公众阅读涉案文章后不会因为其借用了涉案电视剧的人物角色等相关元素而对太平人寿公司的市场地位进行误解，或者误认为太平人寿公司的保险产品更具有优势，更不会误认为太平人寿公司和正午阳光公司有关。因此，太平人寿公司发布涉案文章与虚假宣传的不正当竞争行为无关。最终法院驳回了正午阳光公司的诉讼请求。

　　几种“蹭热点”宣传方式产生了不同的裁判结果，是否会构成虚假宣传的不正当竞争行为，总结来看包括以下几点：

　　1.主体是具有竞争关系的经营者，但并不要求两经营者必须属于同业竞争者或者其提供的商品或服务具有可替代性。只要一种竞争行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，可能扰乱正常的社会经济秩序、给其他经营者和消费者造成损害，就有可能构成不正当竞争行为。

　　2.宣传内容足以造成相关公众误解。法院认定是否构成反不正当竞争法规定的虚假宣传行为，应结合相关宣传语的内容是否有歧义，行为人是否有虚假宣传的过错，并结合日常生活经验、消费者的一般注意力、发生误解的事实、被宣传对象的实际情况等因素，综合判断是否易使相关公众产生误解。

　　3.对经营者造成了直接损害。由于恶意经营者实施虚假宣传行为，获得了不应有的竞争优势，其他经营者的合法权益因此受到损害。

　　热点一出，谁与争锋！“蹭热点”式的宣传营销需要谨慎与理性，盲目跟风、漠视道德底线的行为，终将变成哗众取宠的闹剧。

　　作者：郭春飞律师团队