开栏语
文艺维权是文联组织的重要职能。为了文艺工作者不断提高法律意识、规则意识和维权意识，形成尊法学法守法用法的良好氛围，北京市文联积极运用互联网思维，用好新媒体宣传平台，特开设《文艺维权》专栏，真诚地做广大文艺工作者事业上的好伙伴、生活里的真朋友，帮助引导文艺工作者依靠法律、依靠行业、依靠组织维护自身的合法权益，为文艺工作者的文艺创作解除后顾之忧，营造自尊自爱、互学互鉴、天朗气清的行业风气。
带你了解肖像权
演员葛优因众多商家、自媒体等使用“葛优躺”表情包侵犯其肖像权，5年内打了176起侵权官司，场场胜诉，平均赔偿万元左右。
肖像权是我国《民法典》人格权编中的重要组成部分。《民法典》从肖像的定义、肖像权的范围，再到肖像使用条款的解释等内容，均作出了明确规定。那么什么是法律意义上的肖像？如何保护自己的肖像？又如何合理使用他人的肖像呢？今天我们就来介绍一下肖像权。
一、何谓“肖像”
《民法典》第一千零一十八条第二款规定：“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”根据《民法典》对肖像的定义，法律意义上的肖像应包含以下特征：
1.脱离自然人身，且可以固定在其他物质载体上的形象。例如我们可以采用拍照摄影、雕塑、绘画等手段对自然人形象进行固定，而像是水中倒影、镜中人像等，由于形象不能固定在载体上，便不属于法律意义上的肖像。
2.可以被识别。即外部形象与特定自然人之间已经形成特定的、固定的联系，通过这种联系，社会大众看到某个外部形象就能对应到特定自然人。
这里还有几点需要注意：
1.外部形象≠面部形象。虽然“脸”是识别自然人身份最主要的方式，但是肖像权的保护范围不仅是自然人的“脸”，具有可识别性的背影、剪影，甚至是二次元漫画形象，只要是能够足以使社会大众联想到特定人物的外部形象，都将纳入肖像权的保护范畴。例如给儿子打伞自己全身湿透的“伞爸”刘桥，百万网友被其父爱深深打动，“伞爸”背影照一时走红于网络，不少企业未经照片主人公同意选用这张照片做广告便侵犯了刘桥的肖像权。
2.可识别性是肖像的本质特征。如果展示的是面部形象，例如影楼用于宣传的素人照片，那么一般公众也可以识别出来，但如果影楼展示的是仅有极熟悉的家人才能够辨认出的外部形象，例如下巴、手部、腿部等照片，而社会一般公众无法把肖像人物与某个特定自然人相对应，则自然人不能对此外部形象享有肖像权。
3.对于影视演员的角色剧照来说，如果社会大众通过剧照呈现出的外部形象、演员知名度等因素，能够联想到特定影视演员，那么演员对于该角色剧照也享有肖像权。例如大家对演员张铁林的“皇阿玛”剧照形象一定不陌生，这些剧照中的皇帝形象均使用了演员张铁林的真实面部形象，和现实生活的张铁林高度重合，那么演员张铁林亦可对角色剧照享有肖像权。
二、肖像权的权利内容
《民法典》第一千零一十八条第一款规定，“自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像”。第一千零一十九条规定，“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”。总结来看包括以下内容：
1.肖像权的权利主体仅为自然人，法人和其他非法人组织并不享有肖像权。如果肖像权受到侵害的自然人已经去世，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；如果没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求侵权行为人承担民事责任。
2.自然人的肖像权体现在对肖像进行制作、使用、公开或者许可他人使用四个方面。制作，指通过拍摄、绘画、雕塑等方式展现自然人的外部形象；使用，指在书籍、影视、海报、设计表情包、媒体账号头像等方式中对肖像进行展览、发行等形式使用；公开，指以商标、广告宣传等方式将肖像公之于众；许可他人使用，指自然人同意他人以上述方式使用自己的肖像。
3.肖像权的保护包括精神权利和财产权利两方面。保护精神权利，即任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。现实中存在的故意丑化明星艺人肖像的情形，或者新兴的AI换脸技术，均涉嫌侵犯自然人肖像权。同时对于丑化、污损肖像的行为，受损害方还有权请求精神损害赔偿。保护财产权利，即未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。生活中最常见的便是商家利用明星艺人肖像进行产品代言，如果未得到艺人授权，此种商业性使用毫无疑问侵犯了自然人的肖像权。
网友用AI换脸技术，将《射雕英雄传》里，朱茵扮演的黄蓉换上了杨幂的脸，此举涉嫌侵犯两位演员的肖像权。
这里仍旧有几点需要注意：
1.肖像权侵权不再“以营利为目的”作为侵权判断标准。在《民法典》未实施前，根据《民法通则》第一百条的规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”，因此当时以营利为目的进行使用是判断侵犯肖像权的必要构成要件。但如今人手至少一部智能拍照手机，人人都可以是摄影师，获取和传播他人的肖像几乎不需要付出任何成本。《民法典》实施后，从源头上重新界定对肖像权的使用行为，哪怕是粉丝使用艺人的形象照作为社交媒体的头像或者表情包都会涉嫌侵犯肖像权，大大提升了对肖像权人的保护程度。
2.肖像权法律规定对于摄影师今后工作的影响。《民法典》对肖像权的重视，无疑会为摄影师们带来更多的创作困扰。即便摄影师与模特约定了摄影作品的著作权归摄影师所有，但由于涉及到模特的肖像权，在进行使用该照片前仍要取得模特本人的肖像权授权，否则就会涉嫌侵权。我们建议进行拍摄前，摄影师最好与模特签订书面的肖像权授权协议，如果要拍摄数十人、数百人的集体照片，那么要找一位该集体的组织者或管理者，与之就集体肖像的使用事宜签订授权协议。
三、肖像权的合理使用
如果现实生活中所有制作、使用、公开肖像的行为均需要得到自然人授权，将无疑会加大社会正常运行的成本，因此《民法典》第一千零二十条规定了当行为人合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：
（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；
（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。
例如摄影师拍摄的疫情期间街道、地铁和公交等公共场所的人们戴口罩防疫防控的照片，不但具备一定的新闻性，而且具备一定的社会公益性，便符合上述第二条的规定，不属于侵犯肖像权。也只有行为人严格符合这五条规定的具体情形时，才可以不经肖像权人同意就合理使用其肖像。例如行为人虽然是为出于个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究的目的，但使用了肖像权人还未公开的肖像，又或者新闻报道及公共环境的展示不属于“不可避免”的条件，那么此行为仍然是属于侵犯肖像权。
肖像是自然人一项独特的人格标识，兼具人身属性和财产属性，其直接关系到自然人的人格尊严以及社会评价。《民法典》对于自然人的肖像权从定义到许可使用均作出了详细且严格的规定，为司法实践的裁判和我们日常生活的行为准则给出了明确的指引。无论是明星偶像、公众人物，还是普通的社会大众，均享有肖像权，未经许可使用他人肖像，构成侵犯肖像权行为的，均应当依法承担侵权责任。他人肖像，还请谨慎使用。
作者：郭春飞律师团队
