一、从类电作品到视听作品的转变需要从构成要件上解放对新型客体的桎梏

依照《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称《著作权法实施条例》）第四条第（十一）项的规定：“电影作品和以类似设置电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”由此概念推导，“摄制在一定介质上”的制作方式和固定手段是类电作品的构成要件要求。但是，随着科学技术的发展，一些不再采用摄制方式、并未固定在有形载体之上，但依然符合作品一般构成要件的新型客体出现。如果严格地遵从前述要件要求，这些客体将不能归入到“电影作品和以类似设置电影的方法创作的作品”这一作品类别进行保护。而在现行《著作权法》第三条关于作品类型的规定实质上采取的是一种封闭模式的情形之下，难以归入已有类型的新型客体也无法归入到“其他类型”，这就引发了当事人对于新型客体保护的强烈诉求同法官在严格适用法律与寻求实质正义之间纠结的两难困境。

本次《著作权法修正案（草案）二审稿》将“电影作品和以类似设置电影的方法创作的作品”修改为“电影作品、电视剧作品及其他视听作品”，从表现形式这一类型划分标准上更好地明晰了视听作品与其他类型作品的特征区分，为审判实践在面对赛事节目、音乐喷泉喷射效果的呈现、网络游戏画面等以视听形式表现的新客体时如何协调作品概念与法定作品类型归入之间的法律适用困境提供了适宜的解决方案。

但是，在规定视听作品这一类型时刻意将其进行了分类，即分为电影作品、电视剧作品及其他类型，其用意应该是为了与《著作权法修正案（草案）二审稿》第十七条涉及电影、电视剧这种作品权利归属的特殊性相呼应。但是，伴随着融媒体的发展出现了既不是电影作品也不是电视剧作品，而是其他类型的视听作品，比如短视频。而短视频这一类型的视听作品却也可能同电影作品一样有编剧、导演、摄影，甚至还有词曲作者。但对短视频的权利归属判断并不是“合作作品或者职务作品”所能够涵盖和周延的。因为它既可能不是合作作品也可能不是职务作品，而是个人独立创作完成的。针对视听作品权属规定的修改意见，中国人民大学李琛教授近期发表的文章《著作权法修正草案两大问题之辨》[1]有详细的阐述。视听作品的类别没有必要进行前述类型的细致分割，只统一规定为“视听作品”就能够完成立法意图，也能给司法适用法律留下解释的空间。

二、著作权集体管理制度功能的发挥需要以强化著作权集体管理组织的职能为基础

以中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会为代表的著作权集体管理组织的设立初衷，在于以更加具有专业性的规模化方式帮助权利人获取市场上其作品传播与利用的相关信息、弥补权利人在交易谈判与诉讼维权中的成本考量与能力不足，与此同时可以降低作品使用人获得授权许可的交易成本、减少不必要的侵权风险，而且有利于整个著作权许可交易流程的顺畅开展与有序推进、促进权利人利益保护与作品广泛传播之间的协调发展。但是，著作权集体管理制度在实际运行过程中并没有发挥立法赋予它的作用。反映到司法实践中，出现了两种困惑法官的特殊情形：一方面，商业维权代理公司的批量盈利性诉讼充斥着法院，致使案件数量急剧增长，高判赔数额的确定究竟是对权利人的保护还是对盈利性诉讼的纵容，始终困扰着法官；另一方面，使用人因著作权集体管理组织未获授权而在客观上又找不到权利人导致的“不得不侵权”现象频发，如何认定使用人在“侵权行为”中的过错并协调著作权保护与鼓励作品使用和传播之间的关系陷入了新的纠结之中。

本次《著作权法修正案（草案）二审稿》第八条在解决著作权集体管理组织存在的部分问题上取得了显著的司法突破：一方面明确了使用费收取标准的确定流程及救济方式，即当事人协商确定，协商不成可申请仲裁或向法院起诉，这一规定与国际通行做法相一致；另一方面，确定了使用费、管理费的公开规则，即通过建立定期公开与权利查询系统的方式，使用费、管理费的收支情况会更加透明、更好保护权利人与使用人的知情权，避免出现使用人“不得不侵权”怪象的发生；同时，强调了行政主管部门对著作权集体管理组织的监督与管理作用，保证权力更好地运行。这些举措都在一定程度上为帮助著作权集体管理组织发挥其自身在行使许可交易、管理和诉讼活动等职能中的作用、促进著作权集体管理组织制度回归正轨并更好发展提供了司法保障。

但是，对于著作权集体管理组织是否为开展著作权许可交易业务的唯一行业组织，是否禁止权利人向其他版权代理机构的集中授权许可，《著作权法修正案（草案）二审稿》未予明确，对此还需要继续探讨。

三、合理使用制度的坚守与突破需要为法官的法律适用提供明确指引

《著作权法》第二十二条第一款通过十二项示例对于特殊情况下不经著作权人许可、无需向其支付报酬而可以合理使用其作品的情形进行了明确。由于涉及到对著作权的限制，这种“有限列举”式的立法模式通过对合理使用情形明确法定化固然有其合理性。不过，从比较法的视角来看，对于如何判断是否构成合理使用，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）、《世界知识产权组织版权条约》（WCT）均允许成员国依照“三步检验法”对著作权进行限制：一是仅可在某些特殊情况下；二是这种使用不损害作品的正常利用；三是未不合理损害权利人的合法利益。[2]这也就意味着，满足此三个条件的作品利用方式即可构成合理使用。《著作权法实施条例》第二十一条实际上采纳了“三步检验法”的规则，从构成要件层面对符合合理使用的情形进行了规定，成为司法实践的重要依据：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”但是，对于《著作权法实施条例》该条规定是否直接突破了《著作权法》前述“有限列举”式的立法模式，仍然存在一定争议。不过，由于《著作权法实施条例》在要件陈述之前已经设定前提为“依照著作权法有关规定”，所以如果从法律条文本身的逻辑关系以及法律位阶的效力等级与适用顺序来看，《著作权法实施条例》的该条规定在实质上仍是针对《著作权法》合理使用规则的要件限定和规则提炼，不仅没有突破《著作权法》的规定，反而是对《著作权法》列示的十二项合理使用情形进行了更加严格的构成要件限定，即构成合理使用既要属于《著作权法》规定的十二项情形之一，又要符合《著作权法实施条例》规定的要件要求。不过这种解读显然无法解决司法实践普遍存在的如何判定一方面满足《著作权法实施条例》规定的合理使用构成要件，另一方面却无法归入到《著作权法》有限列举的合理使用情形的被诉侵权行为能否构成合理使用的问题。法官在面对这种情形时，如果严格按照法律条文进行适用，似乎并不契合合理使用制度的立法价值取向，也无法实现法官对于实质正义的遵守和追求；而如果法官突破法条的桎梏扩大合理使用的认定范围，则会面对着自由裁量权过高、司法能动性过重的诟病。这种纠结和抉择的困境也使得不同法官针对同一法律事实可能会作出不同的裁判结果，由此会导致裁判标准上的分歧和不一致现象。

本次《著作权法修正案（草案）二审稿》将现行《著作权法实施条例》中“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”的内容从条例层面上升到法的层面，通过“一增”“一减”“一变”的方式修订和扩展了合理使用的适用范围：“一增”体现在将为学校课堂教学或者科学研究时供教学或科研人员合理使用的方式由“翻译或少量复制”扩张到“翻译、改编、汇编、播放或者少量复制”，充分考量了教学科研的实际和现实的作品传播方式；“一减”体现在对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像的合理使用规定中取消了“室外”的前提限制，有效解决了目前广泛存在的社会公众对室内博物馆、美术馆等陈列的艺术作品进行合理使用的问题；“一变”体现在将原有的已发表作品改成盲文出版的合理使用方式转变为以阅读障碍者能够感知的独特方式向其提供已发表作品，充分展现了《著作权法》对于特殊群体获取和欣赏作品的特殊关注与保护倾斜。更重要的是，《著作权法修正案（草案）二审稿》创造性地采取了“列举 兜底”的立法模式，在明确列举十二种常见的合理使用方式后，以“法律、行政法规规定的其他情形”作为兜底条款，以此为解决新技术发展与公共利益平衡可能需要考量的其他合理使用情形预留足够的空间。

不过值得注意的是，因有“法律、行政法规规定”作为限制条件，该条兜底条款是否会在后续法律实施过程中因并未有法律、行政法规对其他构成合理使用的情形进行过规定而导致整个《著作权法》合理使用条文再次实质性地变为封闭列举式条款，进而无法实现前述立法目的，值得继续关注。

注释：

[1] 李琛：《著作权法修正草案两大问题之辨》，中国知识产权咨询网，详见此链为死链，已被管理员删除/cipnews/news_content.aspx?newsId=124593。

[2] 详见《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第9条第2款、《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）第13条、《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第10条。

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