十二　信息网络传播权

109　什么是信息网络传播行为?

《著作权法》第10条第1款第12项规定,信息网络传播权是以有线或无线方式向公众提供，使公众可以在选定的时间地点获得作品的权利。上述定义主要是在描述“交互式”传播的特征,由此可知此权利核心在于控制未经许可的交互式网络传播行为。

信息网络传播权是为了应对互联网对著作权保护带来的挑战而规定的。在网络出现之前，传统的传播行为是一种由受众被动接受的“单向传播＂。公众只能在作品传播者指定的时间或者在传播者指定的地点欣赏作品。例如，定时举办的画展、演出，观众只能在画展和演出组织者指定的时间、地点去欣赏作品。再如，电视台预告在某个时间段播出某档节目，观众虽然可以自己选择一个收看的地点，如自己家中、朋友家中或办公室中，但只能在电视台预告的时间段内收看。

网络传播带来了传播模式上革命性的变化，它可以实现 “交互式传播＂。如果一部电影被“数字化”后上传至向公众开放的网络服务器中提供点播或下载，只要网络服务器保持运行和联网状态，任何用户即可在任何一台联网的计算机（自己选定的地点）上、在任一时刻（自己选定的时间）在线点播或下载电影文件，即用户掌握主动权。24

著作权法所称的信息网络传播行为特征有二:其一,是通过网络向公众提供作品。此处“提供”强调公众获取作品的可能性,而不论是否有人实际下载、浏览作品。其二,是传播形式为交互式传播,即并非由传播者指定受众获得作品的时间、地点,而是使公众可以在选定的时间、地点获得作品。

因此,并未采取交互式手段的传播(如实时网络广播)不属于著作权法规定的信息网络传播行为,未经授权的此类行为也不侵害信息网络传播权，而是侵犯广播权。但若往期节目被录制并可供点播,则构成信息网络传播。

通常而言,侵犯信息网络传播权的行为有下列几种(假设行为人都未获授权):

第一,网站经营者直接将数字化作品置于开放的网络服务器上供用户在线欣赏或下载。

第二,用户将数字化作品置于开放的网络服务器上供用户在线欣赏或下载。

第三,用户将数字化作品置于P2P平台划定的“共享区”,供同类P2P软件的用户搜索、下载。

第四,其他交互式点播,如数字电视点播。

110　直播中演唱歌曲未经歌曲著作权人授权，侵犯了歌曲著作权人的哪些权益？如果直播有回放，则侵犯了哪些权益？

2020年《著作权法》修订后，扩大了广播权的范围，直播行为也被纳入广播权范畴。因此，未经著作权人授权演唱他人享有权利的歌曲，侵犯了著作权人对该歌曲所享有的广播权。

如果该直播可以回放，则同时还侵犯了著作权人该歌曲所享有的复制权（将音乐作品与视频结合，即影音同步）和信息网络传播权。

111　复制权、发行权与信息网络传播权的关系？

根据《著作权法》第10条的规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供、使公众可以在选定的时间和地点获得作品的权利。

根据上述定义，在网络之外，复制权和发行权很容易区分；但在网络世界，二者便难以区分了，因为一旦作品在开放且无限的网络世界存在，其可以被无数人、在无数个地点、被复制无数次，产生无数个电子化的复制件，这实际上将导致复制权和发行权的失控。25 在这样的情况下，信息网络传播权顺势而生。有学者认为，在网络世界中，作品传播属于信息网络传播权的内容，网外世界中复制权、发行权一旦进入网络世界，通常就被信息网络传播权所吸收了。司法实践中也多采纳此种观点，比如未经许可将他人享有权利的电影作品数字化后在网络中进行传播，虽然经过了复制这一环节，供网络用户付费或免费观看，也涉及发行行为，但由于这系列行为发生在网络中，则通常认为行为人仅侵犯了权利人对该电影作品所享有的信息网络传播权，即复制行为和发行行为被信息网络传播行为吸收了。

不过，如果复制行为不仅仅是为了将作品直接上传至网络，而是先进行影音同步，则该影音同步复制行为通常不会被信息网络传播行为所吸收。比如，未经歌曲权利人许可，将歌曲作为视频配乐，然后将视频上传至网络，则行为人同时侵犯了权利人对歌曲所享有的复制权和信息网络传播权。

112　表演者的信息网络传播权是什么？

与作品的著作权人一样，表演者也享有信息网络传播权。根据《著作权法》第39条，表演者的信息网络传播权是指，表演者许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬的权利。

需要注意的是：表演者与作品著作权人享有的信息网络传播权控制的行为是相同的，都是交互式的网络传播行为。由于交互式网络传播必然能够实现用户”按需”获取，也就是在其选定的时间和地点获得，因此对表演者而言，对表演提供交互式传播的唯一可能就是提供表演的录制品。因此，未经表演者许可，将录有表演活动的录音录像制品上传到网络中，供公众在其选定的时间和地点在线欣赏或下载的行为构成对表演者权中的信息网络传播权的侵犯。如果仅仅通过网络对现场表演进行同步的直播，由于这种传播表演的方式无法使公众在其选定的时间在线欣赏或下载，不属于交互式传播，并不侵犯表演者的信息网络传播权，而是构成对表演者的“ 现场直播权”的侵害。26

113　在网络平台传播录音录像制品需要获得哪几方面的授权？

根据《著作权法》第44条第2款的规定，被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，应当同时取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。

根据上述规定，在网络平台传播录音录像制品，需要同时获得录音录像制作者、录音录像中使用的作品的著作权人、表演者三方的许可。通常录音录像制作者会在获得著作权人和表演者的信息网络传播权许可后再授权网络平台传播录音录像制品。但如果录音录像制作者并未获得著作权人、表演者的信息网络传播权授权，而仅仅获得了复制、发行权授权，那么网络平台就需要自行获取著作权人和表演者的信息网络传播权授权，否则将会侵犯著作权人和表演者的合法权益。

114　如何确定网络服务提供者？

网络服务提供者可以分为网络内容服务提供者和网络技术服务提供者。

网络内容服务提供者指通过信息网络提供作品、表演、录音录像制品的网络服务提供者。目前司法实践对认定“内容提供”采用“服务器标准”。依据该标准，信息网络传播行为是指将作品复制存储于向公众开放的服务器中的行为。此处的“服务器”泛指一切可存储信息的硬件介质。既包括通常意义上的网站服务器，亦包括个人电脑、手机等现有以及将来可能出现的任何存储介质。只有在网络服务器中存储有侵权内容才视为提供行为。

网络技术服务提供者指仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络技术服务的网络服务提供者。

网络内容提供者可能构成直接侵权，不能适用“避风港原则”。网络技术服务提供者如果不存在主观过错且符合法定条件则适用避风港原则免责；如果存在主观过错则构成间接侵权，与内容提供者承担连带责任。

115　什么是“避风港原则”?

“避风港原则”是法律为网络服务提供者设定的免责条款——若网络服务提供者(例如百度公司)既不明知也不应知侵权行为的存在,则只要其在接到权利人的合理通知后及时对侵权内容采取移除等必要措施, 便可免于承担赔偿责任，又叫“通知 移除”规则。

避风港原则的适用需满足下列条件:

(1) 必须是网络技术服务提供者只为用户提供存储、搜索等服务,而自己不生产内容;

(2) 权利人已经采取书信、 电子邮件等方式通知网络服务提供者,并提供相应的证据的行为;

(3) 网络服务提供者根据权利人的通知后履行了删除的义务。

在互联网高速发展的今天,避风港原则的适用使网络服务提供者不致轻易陷入法律困境,保护了网络产业的健康发展。但同时,网络技术服务提供者应当承担合理的“注意义务”,当网络用户的侵权行为达到了相同情况下的理性人都能够发现的地步时,网络服务提供者则不能简单地以“避风港原则”来逃避责任。

▲可参考本手册案例解读部分的奇志、大兵诉新浪案。

116　通知与“避风港原则”的关系是什么?

“通知”是适用“避风港原则”的条件之一,权利人需要对网络服务提供者进行符合法律要求的通知,并要用证据证明存在侵权事实。

我国《信息传播权保护条例》明确规定了通知的内容及方式。通知书应当包含:

(1) 权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;

(2) 要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;

(3) 构成侵权的初步证明材料。

此外,权利人应当对通知书的真实性负责。

一般情况下，权利人在通知书中应给出所有侵权作品的侵权链接。在特殊情况下，仅给出部分示例作品的链接，但如果提供的信息（如至少包含侵权作品的名称、著作权人等信息）足以使网络服务提供者准确定位侵权内容或链接的，法院亦有可能认定构成有效通知。

117　什么是网络服务提供者的“过错”?

判定网络服务提供者侵犯信息网络传播权,需要满足四个条件:违法行为、损害后果、违法行为与损害后果间具有因果关系、网络服务者存在过错。网络服务提供者的侵权责任以其存在过错为前提。网络服务提供者若知道或有合理理由知道其行为的不良后果,则存在过错,反之则不存在过错。

2014年6月,最高人民法院出台《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,列出了认定网络服务提供者是否“知道”应当综合考虑的因素。虽然该司法解释与著作权无关,但是其提供的判断网络服务提供商是否存在过错的标准值得参考。这些标准是:

(1) 网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理;

(2) 网络服务提供者应当具备的管理信息的能力,以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小;

(3) 该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度;

(4) 该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量;

(5) 网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施;

(6) 网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施;

(7) 其他相关因素。

118　我通过搜索引擎发现他人未经许可在互联网上使用我的作品,谁应该承担责任?

首先,使用作品的人(即直接上传、传播作品的网络用户)若明知是他人作品或应当知道是他人作品,仍然未经许可直接使用,则构成了直接侵权行为,应当承担侵权责任。

其次,搜索引擎(例如百度)属于网络技术服务提供商,当其对用户的侵权行为不知道也不应当知道时,不存在过错,不承担责任。但当搜索引擎收到请求删除、屏蔽、断开侵权信息链接的有效通知时,若未采取相应措施,则应当与侵权网络用户共同承担侵权责任。

▲可参考本手册案例解读部分的百度MP3搜索引擎侵权案。

119　停止侵害在网络空间中如何执行?

网络服务提供商包括网络技术服务提供商和网络内容提供商。网络内容提供商应当移除其提供的被控侵权作品。对于提供信息存储空间、搜索或链接的网络技术服务提供商而言,可以通过“删除作品、表演、录音录像制品,或者断开与作品、表演、录音录像制品的链接”的方式来执行“停止侵害”;对于提供网络平台的网络技术服务提供商而言,可以通过“终止某一特定的实施侵权行为的注册用户的网络账号,或是阻止用户访问某一特定的传播侵权作品的网站”来执行“停止侵害”。

法院在考虑责令网络服务提供商停止侵权时,应考虑这是否会给网络服务提供商及其系统或网络的运行造成明显负担,是否在技术上可行和有效,是否会干预注册用户访问其他网站上的非侵权材料,以及是否存在其副作用更小、更有效防止或制止访问的其他措施等因素。

120　微信公众号未经许可转载他人作品是否构成侵权?

构成侵权。

2015年4月,国家版权局出台《关于规范网络转载版权秩序的通知》,其中规定:互联网媒体转载他人作品,应当遵守著作权法律法规的相关规定,必须经过著作权人许可并支付报酬,并应当指明作者姓名、作品名称及作品来源。法律、法规另有规定的除外(编者按:主要指合理使用、法定许可这两种对著作权的限制)。互联网媒体依照前款规定转载他人作品,不得侵犯著作权人依法享有的其他权益。

需要特别注意的是,该《通知》第2条明确指出,报刊转载法定许可(《著作权法》第35条第2款)不适用于互联网媒体之间以及互联网媒体与报刊单位之间的转载。换言之,微信公众号等互联网媒体不被视为“报刊”,不得未经许可有偿转载其他报刊上已刊登的作品。

此外,根据该《通知》第4条,对时事文章的合理使用(《著作权法》第24条第1款第4项)也不适用于微信公众号,只适用于传统媒体。

虽然该《通知》是效力等级低于规章的规范性文件,且区分对待传统媒体与新媒体的政策依据并未公开,但法院和行政机关仍很可能参照该《通知》。

根据该《通知》及《著作权法》相关规定,微信公众号作为互联网媒体,若未经许可转载他人作品,则构成侵权。

24 参考：王迁：《知识产权法教程（第七版）》。

25 李兆岭：《网络世界：信息网络传播权与传统复制发行权关系》，https://m.findlaw.cn/lawyers/article/d743368.html。

26 王迁：《知识产权法教程（第七版）》，第260页。