十　影视作品

88　什么是视听作品?

视听作品,是指摄制在一定介质上,由一系列的伴音或无伴音的画面组成,并且借助适当的装置放映或者以其他方式传播的作品。视听作品包括两类，一类是电影、电视剧作品，另一类是除电影、电视剧作品外的其他视听作品。

受保护的视听作品指的是能够观看的影片或录像片,而不是剧本。视听作品是典型的复合作品和合作作品,其中既包含了导演巨大的创作劳动,也包含了一些受著作权法保护的独立客体,如音乐作品、文字作品、摄影作品等,这些独立的作品可以单独行使著作权。

视听作品不包括录像制品，录像制品是指视听作品以外的,任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。录像制品的内容可以是视听作品之外的作品(例如将美术馆中的若干幅画拍摄为幻灯片),也可以是缺乏独创性、不构成作品的内容,如表演活动、球赛等。录像制品一词的落脚点是制品,强调的是有形载体,而非内容本身,这是因为录制行为是高度机械的,不需要录像制品制作者的创造性劳动。也因此,录像制品只受到邻接权保护,保护力度比著作权弱。

89　综艺节目、晚会录制、体育赛事是否按照视听作品给予保护？综艺节目的模式是否受著作权法保护?

视听作品与录像制品的认定标准并无明确的法律规定，司法实践中需要结合个案具体情况确定。

比如，对于综艺节目和晚会录制视频，若系根据文字脚本、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等过程完成，其连续的画面反映出制作者的构思、表达了某种思想内容的，可以认定为电影和以类似摄制电影的方法创作的作品/视听作品；若系以机械方式录制完成，在场景选择、机位设置、镜头切换上只是进行了简单调整，或者在录制后对画面、声音进行了简单剪辑，可以认定为录像制品。

再如，对于体育赛事节目视频，如果导演在多个机位的设置、镜头的切换、拍摄画面的选择和剪辑方面能够反映其构思，体现创作者的个性，具有一定程度的智力创造性，该体育赛事节目视频符合著作权法独创性要求的，则可以认定为以类似摄制电影的方法创作的作品/视听作品。但如果只是进行了简单机位拍摄，如棋类比赛，导演在镜头的切换、画面的选择等方面可发挥的空间有限，不存在独创性，则不宜认定为作品。

90　视听作品的著作权归谁所有?

需要分类讨论。

我国《著作权法》第17条第1款规定: 视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。虽然电影作品和电视作品通常是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者基于合意合作完成的合作作品，但其著作权归属并不根据《著作权法》有关合作作品著作权归属的一般规则由他们共同享有，而是根据第17条的规定归属于制作者（署名权除外）。

对于其他视听作品，根据《著作权法》第17条第2款规定，“其著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。显然，对于“电影电视剧作品”之外的“其他视听作品”著作权的归属，《著作权法》没有采用其权利法定归属于制作者的规则，而是采用了“约定优先，无约定时归制作者”的规则22，尊重意思自治。

91　如何定义“制作者”？影视作品的制作者如何确定?

2020年修订的《著作权法》将“制片者”改为“制作者”，可能是因为修改后的《著作权法》对“电影电视剧作品”与“其他视听作品”进行了明确区分，立法者认为对于电影和电视剧存在“制片者”，但对于短视频等“其他视听作品”，业界并不使用“制片者”的用语，因此改用包容性更广的“制作者”23。

行业俗称的“制片人”和“制作者”并非同一含义。“制片人”是影片制作过程的总负责人，全权负责剧本统筹、前期筹备、组建摄制组（包括演职人员以及摄制器材的合同签订）、摄制资金成本核算、财务审核；执行拍摄生产、后期制作；协助投资方国内、外发行和国内、外申报参奖等工作。“制片人”是剧组中的一个岗位，是自然人，可以是独立的个体，也可以是出品公司的高管等。“制作者”是《著作权法》规定的可以根据法定或约定享有视听作品著作权的主体，通常在行业内被称为“出品方”、“出品单位”，而“出品人”一般是出品单位的法定代表人。

影视作品对“制作者”并无统一的称谓,制作者的署名存在不同的形式,例如“出品单位”“出品方”“摄制单位”“联合制作单位”等。在无相反证明的情况下,一般认为署名为“出品单位”“出品方”“摄制单位”“联合制作单位”的,为电影作品的制作者。

92　　电影作品配乐的作曲者使用其作品,是否需要征得制作者的同意?

根据《著作权法》第17条第3款规定,视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。在制作者与配乐作曲者的合同中没有约定配乐著作权属于制作者的情况下,配乐的作曲者享有配乐的著作权,可以单独使用其作品。

由此可见，若作曲者未与制作者约定配乐著作权属于制作者,则不需要。

需要注意的是,作曲者只可单独利用配乐作品本身,未经授权不得利用电影的其他要素,例如画面、台词等。比较常见的单独利用的形式有:播放无画面原声、授权他人表演或改编、制作录音制品。如果需要使用电影的其他要素,则需要取得制作者同意。

93　电影、电视剧中的服装、灯饰、背景设计者对其作品享有著作权吗?

要看电影、电视剧中的服装、灯饰、背景设计等是否符合著作权法规定的作品构成要件，如果符合，则可以构成著作权法保护的作品,其权利归属首先由有关其著作权权利归属的合同确定。如果上述作品构成委托作品、职务作品或法人作品时,在无相反合同约定的情况下,其著作权归属依据《著作权法》有关委托作品、职务作品或法人作品著作权归属的原则进行确定。

94　电影、电视导演、编剧享有什么权利?

导演和编剧对电影、电视作品享有署名权和获取报酬权。编剧对剧本自身可能享有著作权。

根据《著作权法》第17条第1款的款规定，电影作品的著作权属于制作者,编剧和导演等其他创作人员有权要求署名并获得报酬。

编剧对剧本本身可能享有著作权。编剧是否对剧本自身享有著作权,取决于剧本是否构成委托作品,以及编剧和制作者对剧本权利归属的具体约定。受委托创作的剧本的著作权归属由委托人和受托人双方约定,如果未作明确约定,由受托人获得剧本的著作权。《著作权法》第17条第3款也规定, 视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。可见,在没有相反约定的情形下,编剧有权单独利用剧本。

根据《著作权法》第13条,改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。电影、电视是剧本的改编作品,所以如果编剧享有对剧本的著作权,则制作者行使著作权时,不得侵犯编剧的著作权。比如，制作者想要把电影、电视剧作品改编拍摄成动画片、翻拍或拍摄续集，如果用到了编剧剧本中的内容，则需要获得编剧的许可并支付报酬；再如，制作者将影视原声台词制作成广播剧，如果与编剧的委托创作合同中并未约定该种使用方式，则也需要获得编剧的许可并支付报酬。

此外,《伯尔尼公约》第14条第2款规定,根据文学或艺术作品制作的电影作品以任何其他艺术形式改编,在不妨碍电影作品作者授权的情况下,仍需经原作作者授权。也就是说,若编剧享有著作权,则将电影作品改编为其他艺术形式,需要经过编剧和制作者的双重许可,但编剧行使自己的权利时,不得不正当地妨碍制作者的授权行为，如无合理理由拒绝授权，或要求以不合理的超高价格授权。

95　根据原著小说改编的剧本出版或进行再度改编，是否需要原著小说著作权人的许可？

同时，根据《著作权法》第16条，使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。因此如果要出版根据原著小说改编的剧本，或对该剧本进行再度改编，应当同时取原著小说著作权人和剧本著作权人的许可并支付报酬。

96　编剧、导演的署名权如何实现？

根据《著作权法》第17条，视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。

编剧和导演的署名权的实现，要通过与制作者签订的编剧、导演聘用合同来进行明确约定。如果片方未按照合同约定进行正确署名，或者聘用合同并未进行明确约定，那么便可能产生纠纷。在蒋胜男与花儿影视公司等著作权侵权纠纷案中，由于聘用合同并未约定要在海报、片花上为编剧蒋胜男署名，法院认为，法律对于在海报、片花上为作者署名未作规定，影视行业也不存在在海报、片花上为作者署名的惯例，所以判决海报、片花上未署名并不侵犯编剧的署名权。而在梁信与中央芭蕾舞团著作权纠纷案中，双方在协议中明确约定在节目单、海报等宣传资料中注明“根据梁信同名电影文学剧本改编字样”，法院认为，凡在使用作品时都应为其署名，双方已有约定的情形下，被告未能为原告署名，构成了对原告署名权的侵犯。

2021年12月22日，国家广播电视总局公示《电视剧母版制作规范》（以下简称《规范》），第6条对演职人员在电视剧的署名方式、顺序、位置等进行了规定。《规范》要求应依法依规署名，构建良好作品署名秩序；片头、片尾署名分别依据合同约定的顺序进行署名；演职人员在电视剧的署名方式、顺序、位置等由聘用合同约定，制片人应在与演职人员签署聘用合同时就署名问题进行沟通和约定，规避争排位等署名纠纷的发生。

97　编剧协议中委托方可以采取哪些方式控制剧本质量风险?

由于剧本的质量很大程度上会决定电影质量,从而对制作方的利益产生很大影响,这种影响很难通过事后追究责任来弥补,所以需要通过事前控制来降低剧本质量风险。

第一,要保证委托方对剧本内容的决定权,也就是通过合同赋予委托方如下权利:(1)修改或委托他人修改剧本的权利。(2)要求编剧再次修改剧本的权利。(3)最终决定剧本内容的权利。(4)决定是否使用剧本的权利。这是最基本也是最主要的条款,只有如此才能保障委托方对剧本内容的控制,当然上述条款应受到一定程度的限制,应合理行使。

第二,建立合理的审查机制。建议通过分阶段审查来监控编剧对剧本的创作情况,从而保证剧本的阶段性质量。例如,在合同中规定“第一阶段为工作筹备阶段,本合同签订之日起××日内,甲方向乙方交付工作所需的全部资料、文件(包括但不限于:创意阐述、简要大纲、授权文件等)及第一期稿酬。第二阶段为故事大纲提交,××年××月××日前,乙方完成故事大纲和人物设计交付甲方,甲方认可后××日内向乙方支付第二期稿酬……第三阶段……第四阶段……”

第三,建立分成激励机制。利用后期分成和奖励来提高编剧的积极性,即使数额不大,也足以让编剧直接感受到后期电影质量对其自身利益的影响,从而促使其主动提高剧本质量。

98　委托创作的剧本，质量如何认定？

剧本由于其本身的特性，以及观众欣赏需求的多样性，其水平和质量的高低往往缺乏客观的标准，对其评价亦是见仁见智。

在实践中，根据剧本委托创作合同是否约定明确可量化的质量标准，剧本质量认定判定标准可以分为主观标准、客观标准和推定标准。“主观标准”是指无法约定明确具体的判定标准，只能以委托方的主观判断作为判定标准。合同约定以委托方的主观标准来判断质量是否符合要求时，要注意符合公平原则，对委托方否认质量理由的正当性进行考量，同时委托方对此需要承担举证责任，否则，该类合同很可能会因为加重对方责任违反平等原则而被判定无效；“客观标准”是指在合同中约定明确可量化的或行业标准。一般明确约定客观质量验收标准的剧本委托创作合同，因质量标准明确且可量化，所以此类合同因为剧本质量所产生的纠纷会少很多；“推定标准”是指无论是否存在主客观标准，只要民事主体进行了具体的民事行为，且该民事行为能够被合理认定为一种默示行为，那么即产生相应的法律效力。根据该标准，受托方完成剧本创作后委托方不进行验收，但是进行了支付费用等行为，一般可以认定委托方以自己的行为表明接受了受托方创作的剧本。

另外，按照有关规定，某些题材的影视剧本进行拍摄，需要经过有关部门的审批，那么有关部门的审批结果是否可以作为剧本质量标准的依据，取决于当事人双方是否在合同中进行了约定。没有约定的，不能要求以此点判断剧本质量高低。

司法实践中，判断剧本质量是否符合标准主要考虑以下几个因素：第一，审查每一次剧本及修改稿交付时双方的反应及更改的部分，区分是否会影响剧本整体质量、阻碍合同目的实现。如果委托方提出的修改意见仅针对剧本某部分细节问题，没有对剧本主题、故事脉络发展、编剧创作水平等关乎全局的根本性问题提出否定，则可认定委托方从整体上来看是认可剧本质量的；第二，考量编剧对定稿剧本的贡献率。在委托创作合同并未完全履行完毕的情况下，受托人仅交付了半成品，委托人未支付全部合同价款，双方存在争议。如果委托人另行委托他人修改并最终完成定稿，则应充分考虑原受托人完成的部分对最终定稿的实际贡献率，以客观确定委托人应当支付的报酬；第三，贯彻诚实信用原则，考虑编剧已履行的合同义务、合同履行阶段。如果委托人认为编剧不能胜任合同约定的创作事项，那么应该及时告知编剧，解除合同。如果编剧提交阶段性成果后，委托方仍然支付后续稿费并要求编剧继续创作交稿，那么委托方已经用自己的行为说明其有继续履行合同的意愿，没有完全否定编剧的能力和剧本的质量。一步步索要并接收了编剧的劳动成果，委托方很难在最后一刻全盘否认剧本质量，并要求退还全部稿费。

99　制作方拒绝了编剧的剧本,但事后却发现与剧本类似的影视作品播出,编剧该怎么办?

应当及时固定证据（如曾向制作方发送剧本的记录）,考量维权成本、胜算大小,选择争议解决手段。具体而言:

第一,可以前往著作权登记机构对剧本的著作权进行登记,以在一定程度上明确著作权的归属。

第二,以著作权登记为凭据,与制作方协商,当双方调解协商不成,可以通过诉讼的方式解决纠纷。

第三,目前司法实践中,对著作权侵权行为逐渐形成了“实质性相似加接触”的基本规则,该规则已经逐步成为判定著作权侵权行为的核心标准。“实质性相似加接触”规则是指如果被控作品与权利人的作品实质性相似,同时作品权利人又有证据表明被告在此前具备了掌握该作品的条件,那么就应当由被告来证明其所使用的作品的合法来源,否则即应承担侵权赔偿责任。根据我国的举证规则,在本问题情形下,应由剧本创作者举证证明制作方的影视作品依据的剧本与剧本创作者曾经提交给制作方的剧本实质性相似,且需证明制作方曾经接触过剧本创作者认为被侵权的剧本。

第四, 剧本创作人可以衡量诉讼可获得利益和所需的成本,选择解决纠纷的方式。

100　有人主张制作方备案的剧本大纲侵权,制作方该怎么做?

首先,应当要求主张侵权的人出示证据。

著作权侵权要求具备“接触  实质性相似”的要素。他人主张剧本大纲侵权,要证明自己对创作在先的作品享有著作权,备案的剧本梗概与其实质相似,以及被控侵权人实际接触过或有很大可能性接触过现行创作的作品。

因此,面对侵权指控,首先应当让主张侵权的人说明自己是谁、创作了什么作品或者对什么作品享有著作权,并要求指出两部作品的相似之处。

其次,尽快开始搜集免责的证据,并且最好在平时的创作中养成保留工作底稿的习惯。只要剧本是独立创作的,就不存在“接触”,即便与他人作品相似,也不构成侵权,而只是巧合。因此,被告知侵权之后,要及时整理、固定自己独立创作剧本大纲的证据。平时工作时,最好也留存工作底稿、手稿等文件;如果为了创作和委托方或合作作者有所沟通,相关通信往来、聊天记录也可作为证据。

最后,应当及时联络、咨询著作权律师。已经进入剧本梗概备案阶段的影视项目往往已经投入了较多人力、财力、物力,需要尽快解决法律纠纷避免拖延项目进度。此外,若反应迟缓,未能及时制定策略,导致主张侵权的人胜诉并禁止影视剧的拍摄,则制作方很可能会追究编剧方的责任,也会损害编剧方的业内声誉。

101　离婚时,剧本版权能否进行分割?

根据现行法律文本,剧本版权自身不可分割,但版权在婚姻存续期间产生的收益可以分割。但不排除在理论上说服法官分割婚后创作的剧本的著作财产权的可能性。

根据《民法典》第1062条,夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益,归夫妻共同所有。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》第24条规定,“知识产权的收益”,是指婚姻关系存续期间,实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。举例来说,已经到账的稿酬属于实际取得的收益,而已签订剧本创作合同,但尚未到账的稿费则属于已经明确可以取得的收益。

《民法典》和司法解释都将夫妻共同财产局限在知识产权的“收益”,而非知识产权本身。此外,法条未对取得知识产权的时间点进行明确规定,可见法条关注的是知识产权产生收益的时间点在婚姻存续期间内,而不关注产生收益的知识产权创作于婚前还是婚后。可见,若法官严格按照法条字面意思适用法律,则剧本版权不得分割,只有版权在婚姻存续期间产生的收益可以分割。这样的结果对创作方有利。

但是非剧本创作方在离婚中也未必一无所获。理论上,仍存在说服法官分割婚后创作的剧本的版权的可能性。夫妻共同财产还包括《民法典》第1062条第1款第5项规定的“其他应当归共同所有的财产”,这一兜底条款为法官行使自由裁量权留有余地。换言之,“其他应当归共同所有的财产”有可能被解释为囊括婚姻存续期间一方取得的著作权中的著作财产权,但著作人身权具有极强的人身依附性,不因婚姻关系而在夫妻间共有。

22 王迁：《<著作权法>修改：关键条款的解读与分析（下）》，《知识产权》2021年第2期。

23 王迁：《<著作权法>修改：关键条款的解读与分析（下）》，《知识产权》2021年第2期。