七、摄影作品

65　什么是摄影作品?

《著作权法实施条例》第四条规定，摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。摄影作品的独创性，表现为作者在拍摄过程中根据所拍摄对象的不同特性,选取了不同的场景、角度、距离、光线、拍摄手法及后期处理方式,体现了作者的创造性劳动,而非简单的机械性的记录。例如，在人物摄影中，让被拍摄者摆出特定的姿势、表现特定的神情等。具体来说，摄影作品的独创性体现为作者对拍摄角度、明暗光线、距离和光圈等的选择、安排和处理。

所谓再现客观对象,并不是简单地复制。它包含有作者的创作,这种创作表现为根据作者的不同构思,即选取最能表现物品的某种特点的布局,以便突出表现作者的思想。摄影作品的形成过程充分体现了拍摄者的照相技术、对光线的利用及合理的取景视角。医院的X光照片不属于摄影作品。

66　新闻照片是否受著作权法保护?

新闻照片一般受到著作权法保护,但有例外。依据《著作权法》第5条，单纯事实消息不受著作权法保护。单纯事实消息与2010版《著作权法》第5条中的“时事新闻”是同样的意思，根据《著作权法实施条例》（2013）,时事新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。由于对客观事实进行纯粹描述的表达是有限甚至是唯一的,著作权法并不将单纯事实消息纳入保护范畴,否则会造成不合理的垄断。因此，属于单纯实时消息的新闻照片不受著作权法保护。

但需要注意的是,不受著作权法保护的单纯事实消息的特征在于“对客观事实进行纯粹描述”以至于能够采用的表达方式“有限甚至唯一”,所以一旦新闻照片不是单纯的对客观事实进行纯粹描述,或者能够采用的表达方式较为多样, 能够反映出拍摄者对拍摄内容、拍摄角度、拍摄手法等方面的选择，并且这些选择体现了拍摄者最低限度的智力创造性，则这类新闻照片应受著作权法保护。

67　公益广告中使用的音乐作品或者摄影作品属于合理使用吗?

不属于。

根据《著作权法》第3条的规定,音乐作品和摄影作品均属于本法所保护的范畴,作者对其作品享有著作权,除法律规定外,其他任何人使用其作品都应经过本人同意。换言之,只有《著作权法》第24条明确规定的情形才能构成合理使用。

除符合《著作权法》第24条明确规定的情形外，构成“合理使用”还需满足以下条件：（1）使用的是他人已经发表的作品；（2）应指明作者姓名、作品名称，但当事人另有约定或由于作品使用方式的特性无法指明的除外 ；（3）不得侵犯著作权人的其他权利，不得影响作品的正常使用。总之，不以营利为目的并不一定构成“合理使用”。

《著作权法》第第24条并未囊括公益广告这一情形。因此,即使用于公益广告,也不能擅自使用他人作品。未经许可使用他人作品构成著作权侵权,著作权人可以要求广告公司、广告主等承担相应的民事责任。

68　自动摄影照片是否有著作权？

自动摄影照片主要分为两类：第一类是全自动智能摄影，如交通电子眼拍照、具有拍摄功能的可穿戴设备等拍摄的照片；第二类是使用自动摄影技术录像或拍摄得出的照片：将录像机固定后自动录像，从录像中截图生成照片；或者设置好参数，使相机以固定的时间间隔自动按下快门生成照片11。

第一类自动摄影照片由于没有人类创造力的投入，因此通常不构成作品。

而第二类作品同时有人力的投入和机器的使用，因此其是否享有著作权存在争议。如在“高阳等与金色视族（北京）影视文化有限公司等著作权权属、侵权纠纷” 案中，一、二审法院就分别做出了完全相反的认定。

一审法院认为涉案照片的形成过程为原告放飞气球后，气球上固定的相机自动录制了一段视频，原告所做的工作仅是从相机自动录制的视频中截取了一帧画面，然后将该帧画面上的一个竖状阴影去掉。在气球升空后，对于气球的飞行以及相机的录制，已经无法人为操控，完全处于一种气球任意自由飞行和相机自动录制的状态。在这种情况下，原告对于拍摄对象的选择，拍摄时机的把握，拍摄角度和距离的调整，光线、色彩、明暗等各种拍摄元素的运用，已经无从谈起，基本没有人的智力因素介入，拍摄出来的结果不是源自原告的创作行为，不符合作品独创性的要求。

二审法院撤销了一审判决，认为虽然涉案视频的拍摄为自动拍摄，但在拍摄过程中，仍然体现了人工干预和选择，所以拍摄结果仍然具有一定的独创性。涉案照片在拍摄目的或拍摄意图、拍摄对象、拍摄手法、拍摄角度、相机设置、后期处理上均体现了人为因素的选择和编排，体现了原告的智力创作和审美，符合摄影作品关于独创性的要求，故涉案图片构成摄影作品。

这与我国《著作权法》对独创性的理解和相关法律规定之不协调有一定关系。我国《著作权法》对摄影作品独创性的要求接近大陆法系，即对独创性的“创”的要求远高于英美法系国家。但我国《著作权法》又没有像大陆法系国家那样规定无独创性的照片可以作为邻接权的客体受到保护，所以如果一张照片不被认定为摄影作品，在我国就无法受到《著作权法》保护了，而又无其他相关法律对其加以保护。因此，司法实践中将未经许可被他人利用的照片几乎都认定为摄影作品。

69　如何确定未发布数码照片作者是谁？

不同于传统照片，数码照片是将影像信息以数字方式存储于磁盘或内存卡中，因而可以直接把数据传给计算机或者刻录成光盘，并借助于计算机的处理手段，对数码照片进行修改，其无形性、易修改、易转储存等特点给认定数码照片尤其是未发表的数码照片的著作权人带来了困难12。

认定未发表数码照片的著作权归属，通常可按照以下步骤进行13：

（1）首先判断被诉侵权图片与原告主张著作权的数码照片是否具有一致性。司法实践中通常这么认定：第一，按照常理，同一场景下不同的人所拍摄的照片也不会完全相同；第二，虽然数码照片可修改，但无论如何修改，也改变不了作者独特的视角，因此，局部的不一致不足以推翻整体的一致性。在“格林豪泰酒店（威海）管理有限公司与上海辉盛酒店管理有限公司著作权侵权”案中，被告使用的图片除其中一张图片中杯子上缺少原告注册商标外，其拍摄视角、图片中场景、物品及其相互的空间位置等均与原告所持光盘的照片完全相同，故被告所使用图片与原告光盘照片局部不完全一样的事实不足以推翻其与原告所持有光盘中照片的一致性。且被告未提供相反证据，也未申请鉴定，法院据此认定被告使用的两张图片与原告光盘中的数码照片具有一致性。

（2）认定被诉侵权图片与原告主张著作权的数码照片一致后，再判断该未发表的数码照片的著作权归属。由于未发表的作品没有直接证明其权属的合法出版物或权利凭证，如果要求权利人直接证明权利归属，权利人举证责任过重，不利于对权利人的保护。因此，司法实践中一般坚持经验法则和逻辑规则结合，从细节出发，综合全案，从而得出符合民事诉讼证据规则的结论。首先，赋予数码照片载体持有者一定的证据优势地位。数码照片载体也是一种证据，具有一定的证明力。除非对方当事人也同样作为持有人，否则仅抗辩不足以对持有人形成有力的反驳效果。其次，赋予被告对数码照片的合法来源进行举证的责任。被告负有审核图片合法来源之义务，并对此承担相应的举证责任，若其无法提供相应的证据予以反驳，则法院会将此作为认定原告享有著作权的理由之一。第三，还应关注细节。比如根据原告对数码照片的拍摄意图及过程的说明、图像内容与权利人之间是否存在关系、被告是否有机会接触未发表数码照片等事实的查明，结合双方的证据进行综合判断。上述案件中，曾保管原告光盘的工作人员现为被告的员工，被告也承认该事实，但否认该人向被告提供了原告的数码照片，原告也无证据证明该人实施了这种行为。但该事实无疑加强了法官认定原告为涉讼数码照片著作权人的判断。

数码照片权利人应注意保留权属证据，以防止维权无门。保留证据的方式主要有：（1）拍摄完成后第一时间对原始数据进行加密处理；（2）拍摄完成后通过电子邮件、微信、微博等发送给自己或负有保密义务的相关人员，或发布私密微博、微信、网络日志等；（3）对拍摄过程进行录制；（4）利用电子存证平台进行存证；（5）进行版权登记。 

70　如何合法使用网上传播的摄影作品14？

（1）不要随意使用百度等搜索引擎搜出来的图片，因为搜索引擎会自动抓取图片，来源非常广泛，极有可能侵权。

（2）搜索图片时尽量选择正规图片网站，在购买图片作品时可根据网站与图片作者之间是否具有授权协议（通常见于网站下部或其他明显的地方，如无法找到亦可通过网站上的联系电话进行咨询）判断图片网站是否享有正规合法的授权。

（3）即使图片上有明显的图片库水印或创作者个人水印，也应当慎重判断该作品是否已经声明图片作者。“图片加水印”不是该图片享有著作权的唯一判断，水印仅是初步判断依据，如有相反证据证明便可推翻该判断。

 （4） 即使著作权人声明某图片作品可以被“免费使用”或“免费用于非商业用途”，也并不意味其放弃著作权，使用其作品仍应获得授权或许可。

 （5）著作权的权利具有保护期，公民作品保护期为作者终生及死亡后第50年的12月31日，法人或者其他组织的作品保护期为作品首次发表后第五十年的12月31日。若确定该作品已超过受著作权法保护的时限，则可以自由使用该作品，但作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。

 （6）除合理使用和超过作品保护期使用外，在经营活动中使用图片作品，都应事先征得著作权人或者合法授权代理人的授权或许可（应当同著作权人订立许可使用合同，合同中要约定许可使用的权利种类；许可使用的地域范围、期间；付酬标准和办法；违约责任等）并支付报酬，且不得随意行使著作权人未明确许可、转让的权利。

 （7）无论是经过著作权人授权使用、合理使用或者超过作品保护期使用，务必标注作者姓名、作品名称及来源。

最后应注意，如果图片为人像，那么即使获得图片网站的合法授权，仍然存在着侵犯肖像权的风险。因为图片网站通常也仅获得了著作权授权，并未获得肖像权授权，其会在授权协议中注明肖像权由被授权方自行获得授权。因此，在使用这类图片时应特别注意。

11 潘雪菲：《自动摄影照片的著作权认定标准》，《知识产权研究》 第二十七卷，2021年2月。

12  参见方产：《未发表的数码照片著作权属的判定》，https://mp.weixin.qq.com/s/WGPNRA2waxqzDRn4t65utQ。

13  同上。

14 回答部分参考王逸然：《浅析微信公众号“图片作品”使用的著作权侵权问题》，https://mp.weixin.qq.com/s/WD0hnPhRpf2gx_C0y3orFA。