四、著作权的限制——合理使用与法定许可
 

38　什么情况下可以不经过著作权人同意,不支付报酬而直接使用其已经发表的作品?“合理使用”有哪些情形?

在某些特殊情况下,自然人、法人或者非法人组织未经著作权人同意、未向其支付报酬,也可以使用其已经发表的作品。这种使用在著作权法上叫做“合理使用”,是对著作权的垄断性的一种限制。合理使用的场合中,未经许可的使用行为事实上已构成侵权,但使用人可以将“合理使用”作为免责事由进行抗辩。法院将对抗辩成立与否作出裁判。

我国《著作权法》第24条第1款规定的合理使用的情形有:

(1) 为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;

(2) 为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;

(3) 为报道新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;

(4) 报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但著作权人声明不许刊登、播放的除外;

(5) 报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;

(6) 为学校课堂教学或者科学研究,翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;

(7) 国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;

(8) 图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;

(9) 免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的;

(10) 对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;

(11) 将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;

(12) 以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品；

(13) 法律、行政法规规定的其他情形。

《著作权法》（2020）采取“列举 兜底”的立法模式，增加第（十三）项作为兜底条款，为随着技术发展可能需要考量的其他合理使用情形预留了空间。

39　判断是否构成“合理使用”可能考虑哪些因素?

我国《著作权法》虽然规定了合理使用的情形,但仅符合这些情形并不一定构成合理使用。构成合理使用还必须满足一些其他条件。

结合我国《著作权法》第24条和《著作权法实施条例》 （2013）第21条的规定，合理使用的条件如下：

（1）符合法定的合理使用情形；

（2）使用的是他人已经发表的作品；

（3）应指明作者姓名、作品名称，但当事人另有约定或由于作品使用方式的特性无法指明的除外 ；

（4）不得侵犯著作权人的其他权利，不得影响作品的正常使用。

《伯尔尼公约》第9条第2款规定:本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品,只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。从该款可归纳出合理使用的“三步检验标准”,即:

(1) 特殊情况下;

(2) 不损害作品的正常使用;和

(3) 不致无故侵害作者的合法利益。

《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)第13条也作出了相同的规定,即各成员方应将对独占权的限制和例外规定限于某些特殊情况,而不影响作品的正常利用,也不得侵害权利所有者的合法利益。

此外,世界各国均有所借鉴的美国版权法同样值得参考。美国现行《版权法》第107条则规定了合理使用检验的四要素,即:

(1) 使用的目的和性质。应考察这种使用是否具有商业性质,或是否是为了非营利的教育目的而使用。如果是营利性使用,则一般被认为是非正当的,这是出于公平原则的考虑,但营利性使用应当与其商业目的指向、具体使用情形等进行综合判断,并非任何营利性使用都必然认定为非合理使用。同营利性使用相比,非营利性虽然具备一定的正当性,但事实上并非任何非营利性使用都是正当的,比如为了诋毁、窃誉、娱乐等目的进行使用,都在一定程度上对著作权所有者构成了侵害。

(2) 该版权作品的性质。对不同类型作品的著作权利用形式不同,划分是否合理的界限也不同。

(3) 所使用部分的数量与质量同版权作品整体的关系。在所使用的作品中,应考察被使用的部分与整个作品的比例关系,若比例失当则不能属于合理。

(4) 该使用对版权作品潜在市场或价值所产生的影响。若使用行为对被用作品的潜在市场价值有重大不利影响,则不属于合理使用的范围。

▲可参考本手册案例解读部分的《80后的独立宣言》海报中怀旧要素的合理使用。

40　适当引用他人作品应当满足什么条件才不会构成抄袭造成侵权呢?

根据《著作权法》第24条,“适当引用”指为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品的行为。

判断是否构成适当引用,应考虑以下因素:

第一,引用的目的主要是为了介绍、评论某一作品;

第二,引用的部分不应构成作品的主体部分或核心观点,否则有可能转化成抄袭;

第三,被引用的作品必须是已经发表的,引用他人未发表的作品则有可能侵犯他人对其作品的发表权;

第四,引用他人作品应当说明作品出处和作者姓名（由于作品使用方式的特性无法指明的除外）,否则可能构成侵权。

适当引用属于合理使用的一种情形,其仍然是对已发表作品进行侵权使用后的免责事由,而非作品非法使用者的权利。

“适当引用”并不存在一个绝对的数量或比例限制，允许引用的长度和比例取决于介绍、评论或说明的合理需要2。判断“二次创作”短视频是否构成合理使用，主要是判断引用是否适当。通常认为，“对于单纯将综艺节目中较为完整的片段剪辑出来进行传播的短视频，或是影片速看中的一些对影视作品的引用篇幅与评论、说明的目的不相符或不成比例的短视频，难以构成’适当引用’3”；“对于借用一部或多部影视剧为素材进行重构混剪、表达新的内容或思想情感的短视频，往往能够满足不影响作品的正常使用且不会不合理地损害著作权人的合法权益的前提要件，以及蕴含在“适当引用”条款中的价值追求4”；对于“讽刺性模仿”这种“二次创作”短视频，是通过模仿原作，以达到嘲讽效果，因此可能会引用大量原作内容、甚至是核心内容，只要“模仿”没有超出对原作品进行批判和讽刺的需要，通常认为可以构成合理使用。

▲可参考本手册案例解读部分的谷阿莫说电影、《一个馒头引发的血案》等“恶搞”短片引发的争议。

41　什么是免费表演?

免费表演是指“免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的”。免费表演是一种合理使用,不需要征得著作权人许可,也不必向著作权人支付报酬。目前,社会上经常有一些“义演”活动,如为“希望工程”捐款的演出等,但其均不是“免费表演”,因为不满足“未向公众收取费用”的条件。
       另外，《著作权法》（2020）新增加了“不以营利为目的”的限制，以防止以免费表演为名通过收取广告费等方式变相达到营利目的。例如学校举办的迎新晚会、公司举办的年终晚会，既没有标价售票，也没有给演员支付报酬，更没有拉赞助贴广告、录制视频、网上传播等引流宣传的行为，那么不论是演唱歌曲还是朗诵诗歌等使用作品行为，主办方和演员都无需经过著作权人同意，也不必支付报酬。值得注意的是即使属于免费表演的情形，使用作品时仍须尊重著作权人的各项权利，如表演作品时指明作者姓名或者名称、作品名称，不能对作品进行戏谑、消遣或恶搞改编，不能对作品或权利人大肆贬低等可能会影响原作品正常使用的行为。

42　 “单纯事实消息”是否受著作权保护?

不受保护。

单纯事实消息, 一般是指即时发生的新闻报道,也包括时事纪实图片。时事新闻不受著作权法保护有两个重要的原因:一是公民的知情权,国家重大新闻应当及时让公众得知;二是时事新闻都是对客观事务的简单报道,几乎没有“创作”成分。

43　时事性文章可以随意转载使用吗?

《著作权法》第24条第4款规定, 报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章属于合理使用,不需要付费也不需要取得授权,但著作权人声明不许刊登、播放的除外。

在经济参考报社诉北京世华时代信息技术有限公司侵犯网络信息传播权一案中5，北京知识产权法院认为，关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，在我国法律、法规和司法解释中均没有作出定义式规定。但学理方面对于这个问题形成了通说：该项规定来源于《伯尔尼公约》第十条之二第一款的规定。当时公约的制订者认为促进信息在国际间的自由流动，特别是让一国民众了解其他国家报刊上出现的政治观点，比保护作者的著作权更为重要，因此在作者没有作出保留声明的情况下，一国的报刊可以自由地复制和翻译其他国家报刊中登载的文章，而对于讨论政治问题的文章，其他国家的报刊有复制和翻译的绝对自由，作者甚至不能通过作出保留声明而阻止这种行为。随着各国报刊业的发展和记者与其他作者权利意识的增强，《伯尔尼公约》在后续的的几次修订中逐渐加强了对报刊中登载的作品的保护，并缩小了允许自由复制的范围。因此，即使对于这一规定予以保留，也应作出严格解释：只有当一篇文章涉及对当前政治、经济和宗教生活中重大问题的讨论且具有很强的时效性时，对它的转载和广播才可能被认定为“合理使用”。《人民日报》刊登的社论文章就属于典型的“关于政治问题的时事性文章”。而本案涉案文章是经济参考报社的记者撰写的关于财经问题的文章，并不属于上述情况，因此不是“关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”。

44　著作权“法定许可”与“合理使用”有什么不同?

法定许可,是指在法律规定的特定情形中,使用他人已发表的作品时不需要征得著作权人的同意,但需要向著作权人支付报酬的一种制度。从本质上来说,法定许可剥夺了著作权人在特定情况下基于其著作财产权的议价权,转而由国家制定的统一定价替代之。

在我国,构成法定许可需要满足以下条件:

(1) 被使用的作品必须是已经发表的作品;

(2) 使用人需向著作权人支付报酬;

(3) 著作权人没有发表“不能使用”的声明（仅适用于报刊转载的法定许可和录音法定许可）;

(4) 尊重作者的著作人身权，指明作者姓名或者名称、作品名称。

我国《著作权法》第25条、第35条 、第42条、第46条对法定许可的场合进行了明确的规定,包括:

(1) 报刊转载的法定许可：作品刊登后，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，著作权人声明不得转载、摘编的除外;

(2) 制作录音制品的法定许可：录音制作者可以使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品;

(3) 广播组织播放作品的法定许可：广播电台、电视台可以播放他人已发表的作品（视听作品、录像制品除外）;

(4)编写出版教科书的法定许可：为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品。

法定许可与合理使用有着相似之处,但又有根本的不同,其主要表现在:

(1) 法定许可需向著作权人支付报酬,合理使用是免费使用;

(2) 法定许可制度下，权利人可以事先声明的方式，排除适用部分种类法定许可,而合理使用制度下权利人不能事先声明排除适用;

(3) 法定许可主体特定，合理使用主体不特定。

45　法定许可是否允许“先使用后付款”的行为?

允许,但应在使用之日起2个月内向著作权人或著作权集体管理组织支付使用费。

法无明文禁止即可为。《著作权法》没有规定支付报酬必须在使用作品之前, “先使用后付款”不违反法律规定。

根据《著作权法实施条例》（2013）第32条的规定, 使用他人作品，适用法定许可的,应当自使用该作品之日起2个月内向著作权人支付报酬。

根据《著作权集体管理条例》第47条第1款的规定,使用他人作品, 适用法定许可的,未能依照《著作权法实施条例》第32条的规定向权利人支付使用费的,应当将使用费连同邮资以及使用作品的有关情况送交管理相关权利的著作权集体管理组织,由该著作权集体管理组织将使用费转付给权利人。

▲可参考本手册案例解读部分的中国摄影著作权协会维权案。

46　广播电台播放他人的小说是否适用广播电台电视台的法定许可?

适用。

根据现有规定,广播电台播放他人已发表的小说,可以适用《著作权法》第46条第2款所规定的法定许可。

47　教育出版社未经许可将他人作品收录进小学语文教材,是否侵犯著作权?

视情况而定。

不侵犯著作权的情况是:根据《著作权法》第25条的规定,为了实施义务教育和国家教育规划而编写教科书,可以不经作品的著作权人同意,直接收录该著作权人的作品进入教材。将作品编入教材,应向作品的著作权人支付报酬，同时应指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得侵犯著作权人享有的其他权利。

侵犯著作权的情况是:将他人的作品修改后收录进教材。这时,需要征求著作人的意见并获得授权,否则侵犯著作权。

48　高考试卷中使用他人作品能否适用法定许可?

司法实践中一般认为高考试卷中使用他人作品属于“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”，属于合理使用。在何平与教育部考试中心侵犯著作权纠纷案中，法院认为，考试中心虽不是国家机关，但其组织高考出题的行为属于执行国家公务行为。高考是政府为了国家的未来发展，以在全国范围内选拔优秀人才为目的而进行。我国政府历来将高考作为一项全国瞩目的大事，人民群众亦将高考命题、组织及保密工作等视为由政府严密组织的、关乎社会公平、民众命运和国家兴衰的大事。考试中心在组织高考试卷出题过程中演绎使用原告作品的行为，无论从考试中心高考出题的行为性质来讲，还是从高考出题使用作品的目的以及范围考虑，都应属于为执行公务在合理范围内使用已发表作品的范畴，应适用我国著作权法第二十二条第（七）项有关的规定，可以不经许可，不支付报酬。

2 王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，第333页。

3 参见张吉豫：《“二次创作”短视频是否构成合理使用？专家这样分析》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1700083332126446000&wfr=spider&for=pc。

4 同上。

5 参见北京知识产权法院（2017）京73民终105号民事判决书。